Aucan Huilcaman Paillama
El
Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas en su XI sesión
analizará la “doctrina del descubrimiento” y su impacto con los Pueblos
Indígenas. Evento que se efectuará en la ciudad de Nueva York los días 07 al 18
de mayo 2012.-
La
doctrina del descubrimiento y la política de Terra Nullius aplicada con los
Pueblos Indígenas y sus derechos y, sus consecuencias han perdurado hasta el
día de hoy. Sin embargo, esta doctrina ha sufrido un vuelco con la adopción del
artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. El artículo 28.- seria insuficiente sin establecer una intrínseca
relación con el derecho a la autodeterminación de los Pueblos Indígenas estipulado
en el artículo 3.- de la misma Declaración. Del mismo modo ambos artículos
resultarían ineficaces, sino, se establecen condiciones previas y elementales de
parte de los Pueblos Indígenas en su condición de destinatarios y titulares de
los derechos. Esta situación normativa estipulada en el derecho internacional presupone
un imperativo con relativa urgencia de parte de los Pueblos Indígenas con las
siguientes condiciones
:
A.- Desarrollo cabal e integro de los derechos
contenidos en el artículo 28.-
B.- Implementación del derecho de libre determinación
artículo 3.- estableciendo sistema de gobierno y/o autogobierno de los Pueblos
Indígenas.
La
doctrina del descubrimiento y su consecuencia consistente en la política del
desposeimiento territorial y sus recursos utilizado durante varias centurias en
contra de los Pueblos Indígenas bajo el criterio y política de Terra Nullius, o
“Tierra de Nadie” y por tanto susceptible de ocupación, toma, confiscación y
apropiación indebida, a pesar de la ilegitimidad de esta doctrina y de ser
contraria al derecho, había perdurado durante siglos afectando fundamentalmente
los derechos territoriales y sus recursos y del mismo modo conculcando el
derecho a la autodeterminación de los Pueblos Indígenas. Aunque en el último
tiempo en la práctica esta doctrina no se estaba aplicando lisa y llanamente
porque los Pueblos Indígenas ya han sido despojados de sus derechos materiales y
bienes que constituyen el fundamento de su cultura, pero todas sus
consecuencias están plenamente vigentes.
La
doctrina de Terra Nullius ha sufrido un vuelco inesperado y meridianamente
contundente en la actualidad de parte del derecho internacional en cuanto haber
reconocido la titularidad permanente y continua de los Pueblos Indígenas sobre
sus tierras, territorios y sus recursos que le fueron ocupado, tomado y
confiscado. En definitiva el derecho internacional ha reconocido la titularidad
permanente sobre los territorios que fueron objeto de la aplicación de la
doctrina de Terra Nullius y que a la vez siguen constituyendo los puntos
esenciales del cual se derivan las situaciones controversiales que viven los
Pueblos Indígenas en la actualidad en sus relaciones con los Estados
nacionales.
La
titularidad continua y permanente que reconoce el derecho internacional no está
referida a las actuales tierras, territorios y sus recursos, sino, de aquellos
que fueron objeto de actos flagrantes de despojos en absoluta contravención a
los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. El alcance de la titularidad en
su sentido continuo y permanente reafirma el derecho inherente e
imprescriptible del territorio y sus recursos. Estos derechos han quedado
establecidos en el artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indígenas y establece:
1.- “Los pueblos indígenas tienen derecho a la
reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea
posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los
territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o
utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados,
utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.
2.- “Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y
recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación”
La
primera cuestión que reconoce y ampara el derecho internacional en una
Declaración de Derechos Humanos, es el derecho inherente e imprescriptible de los
Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios
y sus recursos del cual tuvieron uso, dominio, posesión tradicional y ancestral
en base a sus respectivos sistemas de derechos. Este reconocimiento tan
categórico pone fin a la doctrina que había legitimado el proceso de despojo
territorial con los Pueblos Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo vigencia
durante los sistemas coloniales, sino, se prolongó, en la propia formación de
los Estados nacionales y muy particularmente en América Latina. En Chile y en
Argentina esta doctrina se aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el uso de la
fuerza militar, hechos coercitivos conocidos como la Pacificación de la
Araucanía y la Conquista del Desierto y seguidamente con la adopción de
diversas normas jurídicas que confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y
territorios. Estos actos se caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin
el consentimiento previo libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas. (el
autor)
El
reconocimiento del derecho al territorio tradicional y ancestral del cual se
ejerció soberanía de parte de los Pueblos Indígenas tiene particular
importancia jurídica e histórica y establece las directrices para el ejercicio
y goce de los derechos en el futuro inmediato. Cuyo reconocimiento de parte del
derecho internacional no está circunscrito en el ordenamiento jurídico Estatal,
sino, concretamente tiene una connotación y dimensión amplia en el tiempo que,
abarca desde las primeras relaciones con los sistemas coloniales hasta la
actualidad y del mismo modo su reconocimiento está contextualizado en un tiempo
previo a los derechos y actos de disposiciones jurisdiccionales de carácter
positivo que se han derivados de parte de los Estados nacionales.
En
los términos que el derecho internacional afirma un reconocimiento jurídico de
los Pueblos Indígenas sobre sus territorios y sus recursos tiene un sentido
retroactivo que va más allá de los ordenamientos jurídicos nacionales al
establecer el concepto de “tradicionalmente hayan poseído u ocupado”. Y
efectivamente muchos son los territorios tradicionales y ancestrales, ocupados
por los Pueblos Indígenas en base a sus sistemas consuetudinarios de derecho
del cual tuvieron dominio y posesión material, pero que luego fueron objeto de
despojo. En este caso el concepto de ocupado tradicionalmente en su forma y
espíritu lo liga a un tiempo anterior a las vigencias de los Estados Nacionales
y a la propia instalación de los sistemas coloniales y el sentido normativo de
carácter afirmativo otorga titularidad a los Pueblos Indígenas en diversos
momentos históricos de manera continua y permanente, es decir, desde el momento
previo de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius abarcando la vigencia
de los sistemas de colonización de ultramar y la posterior relación con los
propios Estados nacionales.
El
articulo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, cuando establece “los Pueblos Indígenas tienen derecho a la
“reparación”, por medios que pueden incluir la “restitución”. Esta parte del
artículo apunta a dos cuestiones fundamentales. El primero, se refiere a que el
derecho internacional reconoce sin titubeo jurídico que el derecho a las
tierras, territorios y sus recursos son derechos imprescriptibles que siempre
pertenecieron y siguen perteneciendo a los Pueblos Indígenas independientemente
a su posesión actual, pero que fueron objeto de “ocupación”, “toma” y
“confiscación” y, consustancialmente del reconocimiento expreso se origina el legitimo
derecho a la reparación. En segundo lugar, este reconocimiento en derecho establece
como primera medida el acto de
“restitución” considerando que los legítimos propietarios no han renunciado
a tales derechos y si eventualmente han sido despojados de ellos, el mismo
artículo estipula que tales actos se han efectuado “sin el consentimiento
previo libre e informado” y se ha formulado de esta manera teniendo en cuenta
por un lado, la relación intrínseca del territorio y sus recursos como base
material y fundamento de la cultura indígena y por otro, su reconocimiento en
una norma internacional de derechos humanos las tierras, territorios y sus
recursos pasan a constituir los derechos humanos de los Pueblos Indígena.
El
derecho a la “restitución de las tierras, territorios y sus recursos” que
estipula la norma esta guiado por el principio universal de los derechos
humanos, referido a que todo derecho humano que ha sido violado tiene un carácter
imprescriptible, por ello, establece una condición elemental en derecho que
debe ser “reparado” y en vista que se trata de derechos tangibles y de cuerpo
cierto se establece la restitución como primera medida. En este caso, la
reparación como derecho adquiere un carácter colectivo, considerando que el
derecho internacional reconoce el
derecho permanente y continuo sobre el territorio y sus recursos a los “Pueblos
Indígenas”, independientemente que muchos actos de violación a los derechos
humanos relativos a las tierras y territorios hayan afectados directamente a
una comunidad indígena en particular. (el autor)
El
reconocimiento del derecho a la “reparación” como acto de derechos humanos,
cuestiona determinantemente la doctrina de Terra Nullius y al mismo tiempo
establece la reparación como una condición sobre las consecuencias injustas,
arbitrarias e ilegitimas que provocó la aplicación de dicha doctrina. En este
sentido el derecho internacional ha seguido un principio fundamental
estableciendo la titularidad del derecho referido a los Pueblos Indígenas y
seguidamente reprochando las consecuencias de los hechos y los actos derivados
de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius. Hasta el momento había
prevalecido el criterio que las tierras y territorios de los Pueblos Indígenas
eran “tierras de nadie” por tanto,
susceptible de apropiación, sin embargo, a partir de ahora el derecho
internacional ha calificado que los hechos de desposeimientos constituyeron
actos de ocupación, toma y confiscación al margen del derecho y por ellos,
contiene el imperativo de la “reparación” y además este derecho está reforzado
cuando señala que pudieran incluir la “restitución” como primera medida.
Las
medidas de “reparación” y la “restitución” son propias y características de un
acto plenamente legítimo en derecho. En los principios generales del derecho
sólo es posible restituir una cosa o un bien mueble e inmueble a su “legítimo
titular” y no a “nadie” por ello, el criterio jurídico y doctrinario de Terra
Nullius pierde completamente validez jurídica debido a que se ha reconocido titularidad
expresamente a los Pueblos Indígenas sobre sus tierras y territorios del cual
han sido desposeídos.
El
artículo 28.- no establece un reconocimiento genérico que se utiliza comúnmente
en las legislaciones nacionales, como sería “los Pueblos Indígenas tienen
derecho a las tierras, territorios y sus recursos”, ubicando el reconocimiento
de estos derechos únicamente en un contexto de actualidad. Al contrario y, en
este caso, se refiere concretamente a aquellos “territorios confiscados,
ocupados, tomados, dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” en
definitiva no es cualquier “tierras y territorios y sus recursos”, sino,
aquellos territorios que los Pueblos Indígenas tuvieran posesión material y
regulado por sus sistemas de derecho.
El
Código Civil de origen Francés vigente en gran parte de América Latina y el
Caribe, estipula que la “Ocupación” es un modo legítimo de adquirir dominio y
derecho. Sin embargo, el artículo 28.- de la Declaración Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece (…) las tierras y territorios
que fueron “Ocupados”, … sin el consentimiento previo libre e informado. Esta
situación de abierta colisión normativa requiere dos cuestiones fundamentales.
La primera establecer una restitución y reparación a los sujetos colectivos que
han sido objeto de ocupación de sus tierras, territorios y sus recursos y en
segundo lugar, una armonización y actualización de las normas del derecho civil.
Existen
suficientes y contundentes antecedentes de orden históricos y jurídicos sobre
los actos de “ocupación”, “confiscación” y apropiación de las tierras y
territorios durante toda la era colonial hispana, pero esta situación no se
limitó únicamente a este periodo histórico con la aplicación del derecho común,
al contrario, se intensificó y materializó con la formación de los Estados
nacionales, por ello, el gran progreso del derecho internacional que, mediante
una Declaración ha esclarecido jurídicamente los hechos reconociendo
expresamente que hubieron actos de “ocupación”, “toma” y “confiscación” de
manera continua y permanente sobre las tierras, territorios y sus recursos.
Los
actos de resistencia de movilización y de lucha que han desplegados
históricamente los Pueblos Indígenas en su esencia reiteran y subyace que la ocupación de sus territorios
fueron hechos y actos sin su consentimiento, libre previo e informado. Estos requisitos
contenidos principalmente en el artículo 28.- tiene por objeto sentar un
precedente que, la política de “requerimiento” que impuso el sistema colonial
hispano en compañía de la iglesia católica para la toma, ocupación y
confiscación de los territorios de los Pueblos Indígenas no tan sólo fue
injusto e ilegitimo, sino, además contrario a los derechos humanos de carácter
universal y de manera específica con los derechos humanos de los Pueblos
Indígenas. Tanto para el derecho internacional consuetudinario y el derecho
internacional público moderno no encuentra una base jurídica sólida ni fuentes
que le brinde legitimidad a los actos de requerimientos que derivó en procesos
continuos y sistemáticos de despojos territoriales, por ello, el artículo referido
de la Declaración se ha consensuado de esta manera cubriendo un conjunto de
situaciones históricas que afectó intrínsecamente los derechos colectivos de
los Pueblos Indígenas y al mismo tiempo la norma internacional plantea un
imperativo de reparación, restitución, indemnización justa y equitativa.
El
consentimiento libre, previo e informado alrededor del artículo 28.- por un
lado, tiene por objeto caracterizar los hechos que comprendieron la
confiscación, toma y ocupación de los territorios indígenas, y por otro,
subraya fehacientemente que todos los actos fueron sin el consentimiento previo
libre e informado y de esta manera su formulación da cuenta que se violó los
requisitos esenciales de los sistemas de derechos de los Pueblos Indígenas y los
principios generales del derecho aceptado internacionalmente. Como está
contenido en dicho artículo pone de relieve que se utilizaron ciertos medios
coercitivos para el desposeimiento de los derechos indígenas, pero, además fue
realizado sin el consentimiento lo que desde el punto de vista del derecho
civil sería absolutamente nulo los derechos que se han constituido sobre las
tierras y territorios y sus recursos debido, a que todos los actos fueron
viciados. (el autor)
El
mismo artículo 28.- de la Declaración, en su inciso 2.- señala:
“Salvo
que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la
indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de igual calidad,
extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra
reparación adecuada”
Por
lo tanto, cada Pueblo Indígena en el marco de las relaciones, tanto, con los
sistemas coloniales y posteriormente con los nacientes Estados republicanos
sabrán “qué han convenido libremente” y “qué no han convenido libremente”, es
decir, sin su consentimiento previo libre e informado. Esta parte del artículo
28.- responde a las preocupaciones de los Gobiernos y también de los Pueblos
Indígenas y tienen por objeto atender a determinadas realidades históricas en
el marco de las relaciones entre los Pueblos Indígenas, los sistemas coloniales
y los Estados nacionales.
Remitiéndonos
a la situación del Pueblo Mapuche, tanto, en lo que hoy es Chile como en
Argentina, durante el sistema colonial fue muy preciso y categórico lo que convinieron
con el sistema colonial hispano, y lo convenido está claramente establecido
mediante las celebraciones de un conjunto de “Tratados” que no tan solo
tuvieron vigencia en la era colonial hispana, sino, se extendió a la era
republicana en los Estados de Chile y Argentina. Esta situación esta
suficientemente cubierto por el artículo 37.- de la Declaración.
A
la luz de la lectura del artículo 28.- inciso 2.- cuando subraya “la
indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de igual calidad,
extensión y condición jurídica”. Además de reconocer que los territorios
ocupados por agentes foráneos son derechos permanentes de los Pueblos
Indígenas, del mismo modo para completar el sentido y alcance de estos derechos
se señala claramente cuáles son los estándares y principios esenciales si
eventualmente se efectuara una indemnización en la medida que se otorgue un
efectivo consentimiento previo libre e informado de parte de un determinado
Pueblo Indígena.
El
mismo artículo estipula que las tierras,
territorios y sus recursos deben ser de “igual calidad y cantidad” y
seguidamente debe contener certeza y protección jurídica aceptable de parte de
los titulares que fueron objeto de despojo independientemente a la posesión
actual, en la medida que hayan sido ocupado o poseído de alguna manera de parte
de los Pueblos Indígenas.
El articulo 28.- además de establecer la “restitución”
como una condición, a la política de Terra Nillius estipula la indemnización
“cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa por las tierras,
territorios y sus recursos”. La determinación imparcial es propio de decisiones
de tribunales ordinarios, arbitrales
competentes en la materia sean de orden jurisdiccional nacional e
internacional. En este orden la “indemnización” como acto de reparación tiene
requisitos y parámetros claramente definidos en el propio artículo y se
refieren a que debe ser “justa”, “imparcial” y “equitativa” estos requisitos taxativos
y copulativos implican que las partes involucradas tendrán que definir lo
justo, equitativo e imparcial, es decir, los Pueblos Indígenas y los Estados
que deben restituir, reparar e indemnizar.
En el contexto de la “indemnización” se estipula que además se
deben incluir la utilización y los daños causados a los territorios de los
Pueblos Indígenas “utilizados o dañados”. Es de conocimiento general que las
tierras y territorios de los Pueblos indígenas disponen de la mayor biodiversidad
del planeta y del mismo modo disponen de los recursos del suelo y subsuelo.
Estos territorios han sido objeto de deforestación, apropiación de las aguas, explotación
de las riquezas marítimas, extracción de los minerales y en muchos de los casos
estos territorios han sido sometidos a explotación descontrolada de parte de
compañías mineras, proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y forestales bajo
el supuesto de la política de desarrollo.
El derecho a la reparación, indemnización justa, imparcial y
equitativa no tan solo se refieren a los territorios ocupados, tomados y
confiscados, sino, además los que fueron “utilizados o dañados” sin el
consentimiento libre previo e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Esta
formulación del artículo tiene en consideración las situaciones ocurridas con
los procesos de descolonización que se llevaron a cabo en las regiones de Asia
y África después de la segunda guerra mundial. Estos procesos políticos en el
ámbito de la aplicación de la resolución 1514 llevaron a los Pueblos a la
descolonización y al ejercicio de la autodeterminación y, finalmente concluyeron en
la conformación de Estados independientes y soberanos, pero quedaron completamente
empobrecidos, debido a que los procesos políticos de reconocimiento del derecho
a la autodeterminación concretamente no incluyeron la reparación, ni la indemnización justa imparcial y equitativa a
favor de los pueblos que se constituyeron orgánicamente en Estados. En este
orden el derecho internacional ha sido más progresivo, principalmente a
cautelados nuevos derechos para una efectiva autodeterminación de los Pueblos Indígenas.
La comunidad internacional no desea repetir la situación llevada a
cabo principalmente en las regiones de África y Asia a raíz de los procesos de
descolonización y autodeterminación, por ello este articulo 28.- ha sido muy
concluyente que, no basta con que se reconozca el derecho a la libre
determinación a los Pueblos Indígenas, si al mismo tiempo no se establece la
debida, restitución, reparación y cuando ello no sea posible una indemnización
justa, imparcial y equitativa, esto último constituyen las condiciones
elementales para la implementación, goce y ejercicio de la libre determinación
indígena.
B.- Ejercicio y goce del derecho a la libre determinación- sistema
de gobierno y/o autogobierno de los Pueblos Indígenas
La interlocución para el
dialogo y la materialización de los actos de reparación, restitución y la
indemnización, plantea a los Pueblos Indígenas imprescindiblemente una forma de
organización política con estos propósitos, con la debida cobertura,
legitimidad y mandato institucional referido a la autodeterminación. Esta
situación tiene estos requisitos por
tratarse de derechos que afecta colectivamente a los Pueblos Indígenas,
lo que en definitiva implica un sistema
de gobierno indígena.
La Declaración de Naciones Unidas reconoce a los Pueblos Indígenas
como el sujeto del derecho a la libre determinación, sin embargo, resulta
relativamente genérico en las actuales
condiciones el ejercicio y goce de este derecho a raíz de la ausencia de un
sistema organizativo coherente con el estatus de “Pueblos Indígenas” y
derechamente para la concreción del derecho a la libre determinación. Estos
estándares internacionales establecidos por el derecho internacional público
implican una determinada forma de organización política propia y coherente con
el derecho de libre determinación y siendo una de sus formas de implementación
el autogobierno de los Pueblos Indígenas o la formación de gobiernos como
tales.
El reconocimiento con el estatus de Pueblos Indígenas y el derecho
inherente a la libre determinación de parte del derecho internacional exige
formas concretas de organización política sean estas en sus formas
consuetudinarias o formas de gobiernos contemporáneos con carácter clásicos
para el ejercicio e implementación del derecho a la libre determinación, y del
mismo modo llevar a cabo los derechos que comprende, la “restitución de
tierras, territorios y sus recursos”, y asimismo, materializar el derecho a la
“la reparación”, la indemnización justa y equitativa” y un
“resarcimiento”. Estos asuntos son
propios de potestades y prerrogativas de un sistema de gobierno indígena y no
de organizaciones parciales u organismos no gubernamentales clásicos ni
aquellas que las instituciones Estatales les han concedido determinadas
personerías jurídicas para su existencia. (el autor)
A partir del reconocimiento de un conjunto de derechos colectivos
en el derecho internacional y particularmente aquellos relativos a las tierras,
territorios y sus recursos. Además de los sistemas de gobiernos indígenas tres
cuestiones fundamentales se convierten en un imperativo para los propios
Pueblos Indígenas del cual deben resolver con relativa premura, la primera,
¿Cuántas tierras, territorios y sus recursos serán objeto de la restitución?,
en segundo lugar, ¿Qué se indemniza y cuál es el estándar para una
indemnización justa y equitativa?, y en tercer lugar, ¿A quién se indemniza, a
un grupo de personas?; ¿A una comunidad de un determinado Pueblo Indígena?, ¿A
un sistema de gobierno que legítimamente se ha dado el Pueblo Indígena?. Las
respuestas a estas preguntas de carácter fundamentales, están dadas en el
ámbito de las potestades y competencias de un sistema de gobierno que los
Pueblos Indígenas se auto-otorguen en el ejercicio y proceso organizativo del
derecho a la autodeterminación.
Independientemente a todos los derechos alcanzados
internacionalmente los Pueblos Indígenas tienen un imperativo en cuanto a
implementar concretamente en una de sus formas el derecho a la libre
determinación y este constituye en la actualidad uno de los desafíos de mayor
envergadura. El derecho a la libre determinación y su implementación es el área
común para la convergencia colectiva de los Pueblos Indígenas y de esta forma
se le otorgará eficacia y utilidad a la norma que reconoce sus derechos y
pondrá en evidencia sus potencialidades organizativas y en virtud de ella
determinar su futuro.
